最高法二巡典型案例：

借款合同与买卖合同的界限及区分

来源：最高法第二巡回法庭

——(2021)最高法民终553号陈某某与沈阳农商行案外人执行异议之诉案

裁判要旨

1、当事人签订的房屋买卖合同项下的标的物不确定时，因当事人之间仅存在资金的借用关系，该合同的性质应为借款合同。在买卖标的物确定后，当事人签订协议约定用此前借款合同项下款项购买房屋时，应视为对于原借款合同关系的清理，该协议本质上属于有关房屋买卖事项的约定，应认定双方成立买卖合同关系。

2、区分预约和本约的根本标准是当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。就房屋买卖合同而言，当事人订立协议约定买方交纳购房款后双方签订商品房买卖合同，此时买方只能依据协议要求订立商品房买卖合同，并不能直接要求履行交房义务，且双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系，此协议应当认定为预约合同而非本约合同。

基本案情

沈阳农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，辽宁高院作出(2014)辽民二初字第54号民事判决，判令宏缘公司给付沈阳农商行大东支行贷款本金，沈阳农商行大东支行对抵押财产享有优先受偿权。在该案审理期间，辽宁高院于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的案涉房屋。2019年3月26日，陈某某作为案外人对查封案涉房屋提出书面异议，辽宁高院作出(2019)辽执异49号执行裁定，认为陈某某与宏缘公司签订的书面买卖合同系在该院查封案涉房屋之后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十九条规定，裁定驳回陈某某的异议申请。

2011年1月31日, 陈某某与宏缘公司签订《“观泉路50号”项目团购房协议》约定：陈某某预定购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房，房款总金额为343000元。按照宏缘公司的营销计划，陈某某应在2011年7月15日前在指定房源范围内选定房号。如因宏缘公司原因导致本协议无法履行，宏缘公司除返还购房款外，须按年利率24%计算赔偿陈某某的利息损失。

协议签订后，陈某某向宏缘公司支付购房款356429元，宏缘公司为陈某某开具《收款收据》。2013年6月14日，双方签订《团购房代售房款给付利息协议》，约定：陈某某团购面积93.20平方米，团购本金343000元，选房号为13#1-6-1。经协商，该房代售全额房款为517709元，扣除2%代售费后实付房款为507354元，2013年6月30日应付金额169118元，余款338236元。2014年9月9日，宏缘公司与陈某某签订《关于团购客户陈某某选房协议》，约定陈某某代售房款本息合计426178元，经协商陈某某选房为12#2-2-1，总价为583593元。陈某某应补交购房款157415元后，双方签订商品房买卖合同，团购客户在选房后，开发商提供一次免费更名机会。2015年8月18日，陈某某补交157415元购房款差价后，与宏缘公司签订《商品房买卖合同》。

裁判结果

一审法院认为，因宏缘公司开发建设“观泉路50号”项目团购引发的诉讼为系列案件，另案已有生效法律文书依此认定此类团购协议实为借款合同。本案中，《“观泉路50号”项目团购房协议》约定购买的商品房并非案涉争议房屋，且该协议约定，如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除，故应当以案涉《商品房买卖合同》的签订时间即2015年8月18日，作为认定陈某某与宏缘公司签订合法有效书面买卖合同的时间，因该时间在人民法院查封涉案房屋之后，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条中关于应当在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定情形。据此，一审法院判决：驳回陈某某诉讼请求。

最高人民法院认为，从当事人签订的系列协议及其实际履行的情况可以看出，陈某某与宏缘公司于2011年签订团购房协议时，房屋买卖合同项下的标的物尚未确定，尤其是宏缘公司收取陈某某交付的所谓房款后还需要向陈某某支付利息，更不符合房屋买卖合同的基本要件，原审认定此前的团购房协议性质上属于借款协议并无不当。但陈某某与宏缘公司于2014年9月9日签订案涉选房协议时，明确了所要购买的房屋的房号、面积、单价等事项，同时对借款合同关系项下的权利义务关系进行清理从而确定欠付款项本息后，又根据确定的房屋价格约定需要补交的房款。可见，案涉选房协议既是对原借款合同的清算，同时又对房屋买卖合同项下的权利义务关系进行了约定，本质上属于有关房屋买卖事项的约定。但对于该选房协议的性质究竟是房屋买卖合同的预约还是本约，当事人之间存在争议。

本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。

本案中，上述选房协议明确约定在陈某某补交购房款后双方签订商品房买卖合同，且宏缘公司提供一次免费更名的机会，据此可以认定陈某某依据选房协议只能要求与宏缘公司订立商品房买卖合同，并不能直接要求宏缘公司依据该协议履行交房义务，且双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系。因此，陈某某主张2014年9月9日签订的选房协议应认定为商品房买卖合同，缺乏事实和法律依据，辽宁高院认定双方签订商品房买卖合同的时间为2015年8月18日，且该时间晚于涉案房屋被查封的时间，从而驳回陈某某的诉讼请求，并无不当。

据此，最高人民法院判决：驳回上诉，维持原判。。